法刊辑要(2021138):《政治与法律》(月刊)2021年第5期 | 目录与摘要

目录与摘要

【主题研讨——习近平法治思想研究】

编者按：2020年11月16日至17日，中国共产党历史上首次召开的中央全面依法治国工作会议正式对“习近平法治思想”作了明确表述。习近平法治思想的确立，对全面建设社会主义现代化法治国家、实现中华民族的伟大复兴，推动国家治理体系和治理能力现代化、促进法学研究和法学教育发展都将产生广泛而深远的影响。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深，对习近平法治思想进行全方位的学理阐释是法学理论界当下以及今后一段时期的重要工作。本栏目选取的三篇论文，分别对坚持依法治国和依规治党的有机统一、习近平对中华法律文化的弘扬和世界法律文明的贡献、习近平法治思想中的刑事法要义进行系统阐释。希望这些研究成果的发表能够推动习近平法治思想研究的进一步深化。

1、坚持依法治国和依规治党有机统一

张文显（浙江大学国家制度研究院首席科学家）

摘要：坚持依法治国和依规治党有机统一，是以习近平同志为核心的党中央在治国理政实践中探索出的新经验、创新发展的新理论、形成完善的新方略。在中国特色社会主义新时代，中国共产党作为十四亿人口大国的领导党和执政党，既依据宪法、法律治国理政，也依据党内法规管党治党，把依法治国和依规治党有机统一起来。依法治国和依规治党有着内在的必然联系，依规治党深入党心，依法治国才能深入民心。必须坚持依法治国和依规治党统筹推进、一体建设，不断提高党依规治党、依法执政和依法治国的水平。应以习近平法治思想为指导，在阐释依规治党的概念及其核心要义的基础上，集中论述坚持依法治国和依规治党的有机统一重要理论和实践问题。

关键词：依法治国；依规治党；有机统一；统筹推进

2、弘扬中华法律文化，共铸世界法律文明

何勤华；周小凡（华东政法大学法律文明史研究院教授；华东政法大学法律学院法律史专业博士研究生）

摘要：习近平法治思想的内涵之一，就是总结我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华。在中华法律文化中，最能体现其特色和亮点的成果，就是一个法学学派即法家、一部著名律典即《唐律疏议》、一个庞大法系即中华法系、一门原创学科即法医学、一部经典判例集即《刑案汇览》、一个法律家群体即律家。正是这些成果，使中华法律文化跻身于古代世界法律文明之林。至近代，这些成果由于各种复杂的原因，日渐暗淡，不再辉煌。至当代，随着中华民族的重新崛起，如何将上述成果中的精华分离出来，予以发扬光大，使其成为建设社会主义法治国家的优秀的文化遗产，并为铸造当代世界法律文明做出贡献，是当代中国法律工作者义不容辞的光荣职责和神圣使命。

关键词：中华法律文化；法律文明；习近平法治思想

3、习近平法治思想中的刑事法要义

姚建龙（上海社会科学院法学研究所研究员、博士研究生导师）

摘要：有关刑事法治的丰富论述是习近平法治思想的重要组成部分，可以将习近平法治思想中的刑事法要义概括为“宽严相济，以发展眼光看问题”的刑事政策论、“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”的刑事立法论、“守住防范冤错案件的底线”的刑事司法论、“综合施策、标本兼治”的犯罪治理论。习近平法治思想中的刑事法要义在吸收国际社会刑事法治文明成果的同时，较为集中地体现了对中华法治文明的传承与弘扬。刑事法治建设与刑事法研究必须以习近平刑事法治思想为根本遵循，深刻领悟和把握习近平刑事法治思想的博大精深，避免做西方刑事法治经验与理论的“搬运工”。

关键词：习近平法治思想；刑事法；犯罪治理

【经济刑法】

4、集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善

刘伟（江苏省社会科学院法学研究所副研究员，法学博士）

摘要：集资诈骗罪一方面被认定为特殊诈骗罪，与诈骗罪表现为一般与特殊的关系，另一方面又被当作“加重型”非法吸收公众存款罪。因此在刑事司法过程中出现了“骗”与“被骗”的构成要件缺失却依然构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中的“欺骗”与集资诈骗罪中的“诈骗”混淆不清、两罪以“非法占有目的”为区分标准的主观化趋势的问题，从而导致“非法占有目的”在被扩大化的同时又被弱化，进而造成集资诈骗罪被矮化、限缩。应从金融秩序法益的立场，回归集资诈骗罪的金融犯罪属性，重塑诈骗罪与集资诈骗罪的关系，明确“欺骗”“诈骗”的同质性，增设“骗取集资款罪”，调整非法吸收公众存款罪的规制范围，构建体系化的集资诈骗罪罪名群，化解集资诈骗罪刑罚供应过度与不足并存的尴尬。

关键词：诈骗罪；集资诈骗罪；非法集资；非法占有目的

5、禁食野生动物的刑法规制与教义阐释——以《刑法修正案（十一）》第四十一条为中心

陈伟（西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士）

摘要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了针对陆生野生动物以食用为目的的危害行为的法律规制，在原有罪名基础上进一步拓展了野生动物刑法保护的外延。这一立法条款修订与疫情防控的社会背景相关，体现了积极主义刑法观回应社会现实的功能。此次刑法修正案对野生动物的立法完善不仅是尊重动物伦理生命权的体现，而且深层次地涉及公共卫生安全的法益考量，是弱人类中心主义在刑事立法领域的生动展现。野生动物的刑事法律规制并未采用全面保护的立场，这一保护的有限性是刑法作为保障法的地位所决定的，这也决定了在野生动物保护的法律规则体系中，需要审慎辨析刑法与行政法律规范之间的关系。在具体适用时应当结合此次修正案的条文设置进行教义分析，合理把握具体要件的内涵与彼此之间的逻辑关系，防范以保护之名而随意逾越刑法边界。

关键词：野生动物；公共卫生；食用目的；刑法规制

【专 论】

6.全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限——以“辽宁贿选案”为例

李少文（中共中央党校（国家行政学院）政法教研部副教授）

摘要：“辽宁贿选案”发生后，该省人大常委会无法正常开会履职。对此，全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组，代行该省人大常委会的部分职权。这被认为是宪法上的创制性安排。全国人大常委会的创制超出了宪法文本，不是宪法解释行为，也不是宪法续造行为，而是宪法建造行为。政治主体在面对宪法僵局时主动实施宪法，建造出民主集中制原则的具体内容和人民代表大会制度的新内涵，有效解决僵局并发展宪法。这并非孤例。全国人大常委会还曾在“总理辞职案”中进行过创制。创制需要符合一定的条件，前提是出现了必须创制的环境、没有可直接适用的宪法规则，方法是按照法定程序作出政治选择，形式是发布决定而非立法。创制具有宪法法律界限和合理性界限。政治主体要选择恰当的宪法原则和制度进行创制，所创制的内容要符合比例原则。创制是全国人大常委会掌握的一种新宪法工具，表明我国宪法实施具有政治主体与宪法互动的特征。

关键词：创制；辽宁贿选案；宪法续造；宪法建造；互动宪法观

7、地方补充性立法与行政处罚设定权的配置

程庆栋（厦门大学法学院助理教授）

摘要：新修改的我国《行政处罚法》第12条第3款首次明确肯定了地方补充性立法的法律地位，标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。我国《行政处罚法》的这一规定，在规范层面完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构；在功能层面扩大了地方立法权限，提升了国家治理能力。在肯定其积极意义的同时，也应当认真对待地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现，需要进行细致梳理和分析。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义，进而纾解这一困境，但由于它们都持有形式化的标准，只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用，实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界，应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。

关键词：地方补充性立法；行政处罚设定权；立法权限；合法性

8、民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以《民法典》相关规定阙如为切入点

田钒平（西南民族大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：为在民事法治建设中妥善处理各民族风俗习惯与国家民事法律的关系，我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》赋予了民族自治地方人大对民事法律规定进行变通的权力。已经正式实施的《民法典》并没有对此项权力予以明确规定，而我国《民法通则》等法律又因为我国《民法典》的实施而被废止。在此背景下，民族自治地方人大还能否对民法典的相关规定进行变通或者补充，是全面贯彻实施《民法典》必须解决的一个重要问题。由于我国《民法通则》等法律规定的变通规定制定权是授权立法而非职权立法，依据宪法及宪法相关法有关立法权限划分的规定，已无法解决我国《民法典》与《民法通则》等法律之间存在的新的一般规定与旧的特别规定的冲突问题。在民法典时代，民族自治地方人大能否对《民法典》的规定进行变通或补充，尚有待全国人大常委会作出裁决。

关键词：《民法典》；民族自治地方；民法变通规定制定权；权力性质；规则冲突与适用

【争鸣园地】

9、需罚性在犯罪论体系中的功能与定位

姜涛（南京师范大学法学院教授）

摘要：作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应，需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的，缺乏对需罚性的判断，从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上，需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性，是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁，具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时，将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础，与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。

关键词：预防的必要性；犯罪论体系；比例原则；但书条款；需罚性；应罚性

10、论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入

金晓伟（中共浙江省委党校（浙江行政学院）法学教研部讲师，法学博士）

摘要：紧急状态法制对于解决宪法上紧急状态制度的虚置问题，推动应急基本法的结构性调整，填补应急法律体系中的制度断层，提升其体系内部各个层次、各个相关条款之间的融贯性，有着十分紧迫的现实意义。经过理论条件和现实障碍的细致论证，可以推导出我国紧急状态法制的实现条件极为特殊，寄希望于短期内制定一部统一的《紧急状态法》似乎不具备可行性。从完善应急法律体系的整体考量，可以将紧急状态法制的任务一分为二，按照实体分散和程序统一的思路分别展开实质性构建，同时发挥“情境化”规范进路的聚合效应，打破分散的形式结构体系，在超常规应急治理（紧急状态）情境中实现规范内容的实质统一。

关键词：紧急状态；法制；应急法律体系；突发事件

【实务研究】

11、刑事案件另案处理的检视与完善

刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员；中国社会科学院刑法研究室主任、博士研究生导师）

摘要：另案处理作为我国司法实践中办理不能或不宜并案处理的案件时采用的一种办案方式，具有一定的合理存在空间。当前我国的另案处理概念纷乱、适用类型宽泛、地区差异大，这主要是法律缺位和规范滞后、适用标准不明确、权力制约和监督不足等所引起的。有必要从统一概念、明晰适用标准、建立权力制约机制以及增强被告人质证权和辩护权的保障等方面入手，构建完善的一元化刑事另案处理制度。

关键词：另案处理；并案处理；共同犯罪；关联犯罪；适用标准

12、法定作品类型外新型创作物的著作权认定研究

卢纯昕（广东外语外贸大学法学院副教授）

摘要：在对法定作品类型外的新型创作物进行著作权认定时，其属性判断是作品归类的前置环节。认定新型创作物能否成为著作权客体，须避免落入直接判定其能否归入法定作品类型的窠臼，而将焦点置于其能否满足作品的可版权要件。在新型创作物的作品属性判断中，功能性原则应成为新的门槛，独创性须以“显著改变”为标准。对于符合作品属性的新型创作物，必须先通过技术中立与类比考量尽量将其纳入既有作品类型；对于无法归入法定类型的新型表达，则将其放入“其他作品”中暂时保护，待条件成熟再通过立法将其上升为新的作品类型。

关键词：新型作品；可版权性；功能性原则；作品类型

1、刊名：《政治与法律》（Political Science and Law）；2、主办单位：上海社会科学院法学研究所；3、刊期：月刊；4、出版地：上海市淮海中路622弄7号；5、转载号：ZZYFL-SASS