【经验帖】赢在蓟门桥暑期法学学习经验分享(二)

暑期法学学习经验分享(二)

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所谓法学思维，笔者将其定义为法学如何构成的，知识是如何展现，并且在运用中是如何体现之，是贯穿法学的主线内容，即面对具体的内容，应该如何思考，方能表现出该项内容的实质。每一门法学学科均有自身独特的思维，例如在民法领域中，正如王泽鉴教材所言，请求权基础贯穿全文，不论是物权行为，亦或是债权行为，主体行使任何的权利，都必然需要一项民法之上的法律基础支撑其请求权。在刑法领域，张明楷教授提倡的实质性解释可谓是重要的思想，犯罪的不法层面应当通过实质性解释理解刑法本身应当规制的法益侵害性行为，并通过对违法阻却事由的解释，排除不具有违法性的事由，在可谴责性的基础上，也应当排除不具有实质责任的情形。每一个具体的知识点上，同样具有其思维。例如对于国经领域中安全审查中的外资控制权问题，首先需要明白何为控制权，该种控制权产生的背景是什么。接下来需要分析，安全审查制度与控制权有何联系，即为什么控制权会成为审查的对象。再者，需要分析此种控制权在认定之中出现的问题，出现问题后，域外他国是如何处理此种问题的。最后，需要将该种制度结合到我国法律制度中，探讨其实践性与可行性。法学思维之所以重要，在于考试中，我们看到的题目看似是静态的，然而要得出答案，必然需要对知识点，对题目进行立体化的分解。质言之，得出答案的过程，便是运用法学思维的过程，没有法学思维指导的思考，知识只是纸面上的知识，题目稍微与教材知识有差别，就很难处理。

笔者以为，培养法学思维，首先需要对概念进行把握，这是一项基本功。例如，对于刑法中防卫意识必要说，需要知道其要求正当防卫必然需要防卫意图，防卫意图具体包括了为了保护某项利益与制止不法侵害的意图。第二点，需要了解概念背后的原理，换言之，为何需要该项概念。防卫意图背后的原理在于正当化理由是一种主客观相统一的主观方面。第三点，需要知晓一项内容的用途，防卫意识必要说能将互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫排除正当防卫体系中。第四点，需要将一项内容与其他知识点进行比较，有共同点得出共同点，有不同点时，更能体现内容的本质要素。在防卫意识必要说中需要对比的是其对立面，防卫意识不要说，二者的根本分歧何在，突出了本内容的重要特点。另外，紧急避险中是否需要意识，也是一个类比的过程。第五点，需要把一项内容进行变体，即一个内容可以以多种形态出现，然而万变终究不离其中。防卫意识必要说又可以转换为正当防卫中的主观意图构成，如何做到正当防卫中的行为与目的的相统一。总结言之，法学思维的养成是在概念基础之上，将内容发散到其原理，进而运用于具体的领域，在与他种内容的对比之中，得出其实质，并以多种形态检验的一种思维习惯。因此，在考研中，一个问题是以主观题的原理形式出现，在法考客观题中，是以案例判断的形式出现，而在法考主观题中，又是以运用的形式考察。

在蓟门桥不下雪机构的暑期课程中，除了学科课程外，我们有专门的思维训练课程。在概念层面上，笔者将对一项概念做出全面的解读，之后会让学生通过理解，结合教材写出一项概念的内涵。有一种误解是名词解释或者概念的解答必须要与教材一模一样，如果这番理解，太过于机械化了。表达概念，把其中最实质的表达出来，写好踩分点即可。在理解了概念之后，机构的课程会让学生多角度了解概念的丰富外延，例如对于国际惯例，为什么需要国际惯例？国际惯例发挥了什么作用？国际惯例当下的新发展？我国对此国际惯例的规定是如何的？国际惯例性质、本质又是什么？最后，课程会提供给学员大量的思考题，让学生在课下更好运用思维分析问题，例如，国际惯例在CISG中如何运用，WTO中是否有国际惯例的身影，国际惯例得出的结论必然准确否？

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案例分析能力，在笔者看来，是一项重要的能力，其与法学思维是相辅相成的。法学思维是在大量案例的基础上总结而成的，法学思维的运用对于破解案例题有重要的作用。案例的重要性，正如前文所言，不仅是法考、考研中均有体现，更为重要的是许多内容本身就来自于案例，例如，在国经领域中公平公正待遇的表达，就是总结了国际上通行的四种方式：第一种是以公平公正为宏观概念，在具体的个案中认定。第二种是将公平公正待遇作为国际法的一般国际法原则对待。第三种是把该项原则与国际法上的最低标准待遇结合。第四种是欧盟、美国BIT模板中，总结出其具体内容，例如程序正当，给予司法救济等。同样的，很多问题本身也的解答就是对案例的解答，例如民法中混合担保之中担保人是否有追偿权问题的回答，就需要从两个角度解答，第一，若有追偿权，其法律基础何在。第二，如果有追偿权，在各担保人之间又如何行使。最后，从案例中得出的要旨或者核心内容，其实质就是我们习得之概念。例如国际法上的最低标准待遇，就是从尼尔案中所归纳出：对于外国人的待遇，若要构成国际不法行为，则应达到暴行、恶意、故意模式义务的程度，或政府的行为与国际标准相差甚远以至于任何理性公正的人都会轻易地认为该行为是不当的。

正是由于案例的重要性，笔者认为应当以如下方式提高案例分析与学习能力。第一，需要在法学知识基础上读懂案例。在暑期学习之时，可以大量阅读案例，提高案例的阅读速度。毕竟考试的时间有限，提高阅读效率作用匪浅。同时，读案例区别于读故事，需要将案例中体现的事实与法律相结合，例如，在当运输案例中，当事人签发了提单，需要联想到此时如何发挥提单的作用，在当事人转卖货物时，需要得出转卖的效力如何。第二，需要学会理解案例中的重要裁判要旨，即一项裁判中的法院认为，这是法院得出之结果，也是裁判中的核心法律内容归纳，在看要旨的时候，同学们需要注意该项要旨的事实基础何在，法律基础又在何处，并需要检验此时得出的结论是否正当。第三，需要透过案例中的题目，揭开案例之上的面纱，找到与教材知识点相结合的地方，进而书写出答案。例如在国私案例中，提到了根据我国冲突规范指引向了美国的准据法，然而题目中出现了美国多个州，此时应当联系到区际司法的问题得出具体适用哪一个州的法律。

蓟门桥暑期课程虽然大部分针对的考研内容，但是考研与案例是密切相关的，或者说案例在考研中会提升一定难度，我们设置暑期课程，其实就是一种负重训练。即学员们在案例的基础之上都能把知识点运用出来了，那么此时在考研简答题、论述题实际上是一种“明牌”的形式进行，想必同学们更能解答出来。

笔者的案例课将从以下三个方面进行，首先，会以案件中的事实，结合法律思维，让同学自己来做命题。例如，在国际法的案例教学中，若是一国违背了一项国际条约，国际社会对其进行谴责。那么通过该行为能有何种命题点？第一，可以分析主权行为的性质，特别是国际法上不法行为的性质。第二，需要研读的是国际条约的效力问题。第三，国际社会的谴责性质如何，国际法是否能作为一项法，进而具备约束力。

其次，笔者会带同学们，对案例中的裁判要旨进行分析。如在上海国盛物流有限公司（上诉人）诉中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司（被上诉人）保险人代位求偿权纠纷案中，法院有一项结论，原审第三人（广州奔力物流有限公司）提供车辆超高超载情况下不构成构成被上诉人免于保险赔偿之事由。在本案的认定中，法官做出如下判决“但上述约定均是对被上诉人义务范围的限制，与被上诉人从原审第三人处取得的代位求偿权是两个不同的法律关系。”笔者以为，该项说法存在以下问题：第一，既然说是对被上诉人义务范围的限制，那此时，超高超载的行为可能就是保险人的免责事由之所在，与后文判决中所言“本院对上诉人关于根据保险条款被上诉人可以免责，被上诉人是自愿赔偿，无权向上诉人追偿的上诉意见不予采纳”可能有矛盾之处。第二，更为重要的是，笔者以为，此时上诉人主张无法得到支持，并非是二者属于不同法律关系，因为根据我国《保险法》第51条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”被保险人此时的该项注意义务是与保险合同密切相关，如果说发生了违背注意义务的行为，被保险人是有过错之，其行使保险合同项下权利会有影响，代位求偿权之效力同样也会有影响，二者并非不具有联系。不过该案中，笔者不认同上诉人可以以此免除自身责任，因为损害的发生还是由于其运输过程中出现了货物的损害，根据货运合同，其应当对损失承担违约责任。因此，此时原审第三人奔力物流的超高超载与本案的损失并无因果联系，此内容方为否定上诉人主张之所在。

最后，笔者会为同学们出大量原创的案例题对同学们的案例分析能力进行检验。此时就一项国际投资行为的发生，会考察同学们对投资性质、投资模式的认知，对间接征收的构成分析，ICSID的管辖权构成，以及国安安全事由的分析。即此时案例已然成为了一本活的教材，教材之中所蕴藏的知识点都应当通过案例中得到体现。