《反虐待动物法》立法之思考

前段时间司法部公开征集2022年度立法项目建议，一时间朋友圈纷纷转发呼吁《反虐待动物法》立法。留言意见真诚恳切，但窃以为缺乏一些立法层面的深入思考，于是就有了那么一篇小作文。首先申明，本文不考虑极端动物保护主义等因素的干扰，仅从立法层面进行必要性和可行性分析。

欲行立法，必先究其目的。《反虐待动物法》的立法目的是什么，对于后续的立法思路便会产生极大影响。以《中华人民共和国野生动物保护法》为例，其立法目的在于“保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”，其直接目的是保护野生动物，而根本目的是维护生物多样性和生态平衡，从根本上来看依然是人本的。当然人本没有任何问题，我国宪法正是这样要求的。《反虐待动物法》则不同，他带有着深厚的“动物权利”或“动物福利”主义的立法背景。囿于现代法学理论中“主客二分”体系的影响，动物能否作为权利主体依然遭受着学界广泛的质疑，更难以形成现实的立法。至少目前的普遍道德高度和一般社会资源不足以让我们接受激进的“动物权利论”，“动物福利论”作为一种折中的理论便应运而生了。基于“同情”这种良好的品德，人类赋予部分动物以免受虐待的福利，这一点非常重要。动物基于此法所得的利益是“福利”而非“权利”，此项利益是“人赋”的而非“天赋”的。因此对于“虐待”，立法上必须作出严格的限缩解释，而不能进行权利上的扩张。

在现有法律框架下，《反虐待动物法》能发挥何种作用，是探究立法必要性的第二大问题。

就对象而言，《野生动物保护法》已经涵盖了大部分野生动物，《反虐待动物法》的绝大多数支持者也意在保护宠物、牲畜等动物免受虐待。这里又分为两种情形：若是虐待他人所有的动物，他人当然可以基于民法上的物权提出损害赔偿请求权，不必另立《反虐待动物法》进行保护；若是虐待自己所有的动物，现在确实是没有法律进行规制的。若要对此进行规制，则必然违背了物权的绝对性，原本的绝对支配权受到了严峻的挑战。我国宪法规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。只要我们承认动物依然属于财产，这个核心价值就难以被挑战。想到这里，我认为《反虐待动物法》的保护范围已然十分狭隘了。

就内容而言，《反虐待动物法》应当规制何种行为呢？现行的部门规章和地方性法规中倒已经做出了一些有益的尝试。例如《网络表演经营活动管理办法》第六条 网络表演不得含有以下内容：（五）以虐待动物等方式进行表演的；《住房城乡建设部关于印发全国动物园发展纲要的通知》提出“加强游园巡查，杜绝虐待动物、随意喂食动物、噪声干扰等”。综合来看，目前普遍认为的虐待行为往往带有“公共”的属性，要么是被虐待的动物属于公共财产，要么是在公共场合下实施虐待行为。这一点与上文对保护对象的分析基本吻合，即使是自己所有的物，在行使权利时亦不得损害他人的利益。在公共场合实施虐待行为或者传播虐待行为的音像制品，不仅有违公序良俗，也对他人造成了精神损害。《反虐待动物法》可以对这些下位法进行借鉴和吸收。

就责任而言，无非是民事责任、刑事责任、行政责任三种。民事责任完全是基于物权损害而主张，这里不再详表。而不论是刑事责任还是行政责任，域外的立法例中大多只规定了财产罚的形式而非人身罚。例如笔者所检索到的《英国1911年动物保护法及修正案》、挪威《动物福利法》中就仅规定了财产罚的形式。美国《动物福利法》规定的责任形式虽更为多样，但人身罚和资格罚往往是针对违规经营者等特殊主体作出的。当然，在设定财产罚中也必须注意处罚畸轻畸重的问题，对人的司法保护强度应当高于对动物的，因虐待动物而引起的财产罚自然不应该超过《治安管理处罚法》中对应行为的数额。若虐待动物所引发的责任畸重，未免又违背了以人为本的立法目的。

这里采取了“定义+列举”的形式，以一般恒温动物为定义，积极列举了狗、猫、非人类灵长类动物、豚鼠、仓鼠、兔子等，又排除了鸟类以及食用的家禽、家畜等。即便如此，我们依然很容易找到其中的漏洞，抑或因为价值取向的不同而对某类动物是否在列产生争议，由此联想到起草整部《反虐待动物法》过程中将面临何种争议和挑战。

第二，《反虐待动物法》极有可能被滥用。源于诸多概念的模糊，《反虐待动物法》必然存在大量的中间地带。这是一个两难的问题：若对虐待动物严格要求使用限缩解释，那么原本适用对象就十分狭隘的法律便更难以落实；若将裁量权交由行政机关或司法机关，那二者的自由裁量权则又显得过于宽广了。如今自媒体话语权膨胀，舆论引导下的自由裁量权更值得警惕，而我们的行政机关和司法机关又往往“从善如流”。如此，《反虐待动物法》不仅难以发挥理想的作用，反而可能成为刺伤自己的利刃。